加强私有财产保护的第二个方面表现为增加了征收和征用制度的规定,这包括两个方面,一是对土地的征收或者征用。
对于游荡无赖者加重处罚,固然是古代传统的治安理念的延续,但更多地是为迎合新生活运动倡行之勤劳、节俭的宗旨。短发不得垂过衣领,女公务员,女教职员,女学生,并禁止烫发及涂染指甲。
新生活运动倡导生活生产化,蒋介石将其界定为期我同胞人人能节约,能刻苦,能顾念物力之艰,能自食其力,以从事生产之途,一洗从前豪奢、浪费、怠惰、游荡、贪默之习性耳。无赖俗称无依无靠,即无一定生业之人。当局动用警察推行新生活运动,而警察执法的主要依据—违警罚法的立法调整就成为透视新生活运动的一个窗口。[13]1943年则在前法基础上又增设了一条对于非公共场所或非公众得出入之场所赌博财物者处罚。关于妇女装束,要求头发须向脑后贴垂,发长不得超过衣服领口以下,长发须梳髻。
作为礼仪之邦,古代对这些行为的实际调控主要在民间的宗法族规。《大清违警律》规定对于路旁为类似赌博之商业者处罚。在行政法领域,我国大陆当前通行的行政法学教材——与德日等大陆法系国家不同——通常并不在法源部分讨论原则的法律地位,而是使行政法原则成为与行政法法源并立的独立章节。
——恰恰相反,在复杂并且变化迅速的现代社会中,更抽象和概括的原则会比具体规则更具稳定性。但是,在法律适用和法律解释中,如将这些隐含于制定法条文之后或之内的内容完全排除在外,就无法准确理解——甚至根本无从理解法律条文之规定。无论侧重点在应然还是在实然,一个基本的共识是:行政法体系和其他部门法体系中一样,原则被认为是规则的基础和指引,至少是规则的实质渊源。从而构成具有意义一致性的法律体系之不可分割的组成部分。
[42]刘占英等(编著):《行政法学》,1987年,第14页。其约束力不是来自某种自上而下的权威命令,而是来自众多参与法律实践者的内心认同。
并可参见,梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社2000年,272-285页。从立法技术的角度,省略这些内容在事实上并不会造成实际的不便,所以即使在立法者能力允许的范围内,立法对精确和详备的追求超过一定限度也会成为不必要的浪费。在特定个案中,一项拥有高度社会共识的不成文原则之要求未必比一项字面含义明确的成文规则更模糊。根据理论逻辑一致性的要求,如果坚持行政法之原则亦法论,则应当扩展行政法之法源论使其能够包容原则之非制定法存在形式。
假如我们的承认规则象行政法上单一法源论所暗示的那样,只包含形式标准,也就是说我们选择用法律的表现形式或存在形式来识别法律,我们将无法识别实质上是法律的不成文原则。如果答案是肯定的,又与单一法源论冲突。[37]可参见,[德]毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年,第55-56页。[23]当代许多著名学者如Peter Stein, Duncan Kennedy, Cass R. Sustein等都卷入了哈特/德沃金论战(Hart/Dworkin Debate),比较极端的反原则论者甚至认为,法律原则象以太一样根本不存在。
[31]陈林林:《基于法律原则的裁判》,载《法学研究》,2006年第3期。事实上,这种现象并不异常。
这样的传统下,近些年来法学界对原则问题的关注初看起来有几分逆潮流而动的异常。姜明安:《行政法概论》,北京大学出版社1986年。
这种区分,并不一定要以法律与道德的截然分离为前提,而可以承认法律与道德的交叉重叠,——但只要我们不能接受所有道德原则都是法律原则,就有必要区分哪些是道德原则是法律哪些道德原则不是法律。也就是说,我国行政法学上的单一法源论在宣称行政法的表现形式或存在形式只限于制定法时,往往同时意指:只有制定法形式存在的规范才是有效的法律规范。因为行政法内容广泛、法条众多、散见于众多单行法之中,规范之间关系复杂。当然,以原则排除内容明确的既有具体规则在多数时候都会引起激烈争议。[7]此种认识,从行政法学起步之初到现在,仍是学界的共识。归根结底,成文法的特长在于内容包括普遍而抽象,缺点在于欠缺特殊与具体。
如果说,行政法原则在宏观和抽象层面作为指导行政立法、执法和司法活动的基本准则而发挥作用时,原则亦法论与单一法源论的冲突还不明显的话,行政法原则在微观和操作层面发挥弥补立法缺陷、填补立法空白作用时,与单一法源论的上述冲突已经在我国司法实践中有了显而易见的体现。着重号为本文作者所加。
参见,梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年。如果我们能够接受田永案判决中包含的这种论点,就会更倾向于认为,拒不承认不成文原则法律效力的行政法法源论已经落后于司法实践的需求,需要更新。
[16]可参见:罗豪才(主编):《行政法学》,中国政法大学出版社1996年。[4]有关介绍,可参见徐国栋:《民法基本原则研究》,中国政法大学出版社2001年。
假如我们一概否定以非制定法形式存在之法律(包括但不限于不成文原则),不仅会破坏法律规范作为体系的完整性,也将背离法律解释和适用的实践。这种误解的根源仍在于:将作为法的表现形式的法源完全等同于实质意义上的法律本身。在行政法相关著述中,许多学者都将行政法法源理论中对行政法表现形式的讨论与有关行政法规范之识别标准的讨论混为一谈。应松年(主编):《行政法学新论》,中国方正出版社1998年。
其他如类推适用和目的性扩张等解释方法的适用[27]也以否定法律条文文义原本涵盖的案件范围为前提。1989年颁行的《中华人民共和国行政诉讼法》中,明确规定法院在行政诉讼法中应当适用法律、法规,参照规章,标志着行政法法源的上述主流学说得得到了立法机关的正式认可。
这通常体现于原则对特定规则的解释具有导向作用。[19]严格说来,成文法/不成文法与制定法/非制定法两种区分并不能完全等同。
[5]有关20世纪90年代《荷兰行政法通则》颁布以来的行政法法典化情况的介绍,可参见姜明安(主编):《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社1999年。因此,只有超越形式标准,才有可能将作为法律的不成文原则与非法律原则区分开来。
[40]这种可以观察到的社会事实因时空变化而各有不同,说明不同的共同体接受了不同的承认规则。[15] 罗豪才(主编):《行政法学》,中国政法大学出版社1989年,6-8页。而完全的法律,必须包容普通于特殊之中,要求抽象与具体之互相同一。姜明安(主编):《行政法学》(全国律师资格考试指定用书),法律出版社1998年等。
如果坚持行政法之单一法源论,就应当限制原则论以否定非制定法形式的行政法原则具有法律地位。即使是大力提倡回应型法的诺内特、塞尔兹尼克,在主张法律应当回应社会需求和变迁的同时,也不忘指出这种回应并不能牺牲法律相对于政治的自主性,因为一种过于开放的法律秩序会丧失在社会中节制权力作用的能力,从而倒退到压制。
哈特及传承发扬了其思想的拉兹,均贯彻了法律实证主义的一贯立场,坚持充当法律实践的外部观察者,将提供法律识别标准的承认规则视为一种可以观察到的社会事实。周佑勇:《行政法基本原则研究》,武汉大学出版社2005年,第7页。
这样,不成文原则在司法实践中的实际运用不再成为问题,原则论与法源论的前述紧张也会消失。至于我国行政法的实质识别标准究竟是什么,则是需要另文论述的主题了。